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Aktuelles-Beitrag vom

Gruneberg Rechtsanwälte, Köln

Steuerlicher Querverbund von Kommunen auf dem Prüfstand

- Nach Rücknahme der Revision bleiben die Vorlagefragen des BFH zur Vereinbarkeit von § 8 Abs. 7 KStG mit Unionsrecht einstweilen offen -

Im Rahmen der Finanzierung von kommunalen Leistungen der Daseinsvorsorge kommt dem steuerlichen Querverbund gerade auch in Zeiten knapper Kassen nicht unerhebliche Bedeutung zu. Denn die Regelung ermöglicht es kommunalen Unternehmen allgemein, die Verluste ihrer Schwimmbäder/ÖPNV/Bibliotheken steuerwirksam mit den Gewinnen etwa aus der Energie-, Abfallverwertung oder Wasserversorgung zu verrechnen. Dadurch lässt sich die Steuerlast insgesamt senken, so dass Mittel zur Finanzierung der defizitären Unternehmen frei werden und im Interesse der Bürgerinnen und Bürger eingesetzt werden können.

In einer aktuellen Entscheidung aus dem Jahr 2019 legt der Bundesfinanzhof (BFH, Az. R 18/19) dem Europäischen Gerichtshof (EuGH) nunmehr die Frage zur Vereinbarkeit der Regelungen über den steuerlichen Querverbund (§ 8 Abs. 7 Körperschaftsteuergesetz, KStG) mit EU-Recht vor (EuGH, Rs. C-797/19). Bereits in der Begründung des Beschlusses äußert der BFH seine Auffassung, dass in der Regelung eine unzulässige selektive Beihilfe und mithin ein Verstoß gegen Art. 107 Abs. 1 AEUV zu sehen sei.

Obgleich die Klägerin Anfang 2020 überraschend die Revision zurückgenommen hat und der Vorlagebeschluss an den EuGH damit gegenstandslos geworden ist, bleibt das Thema aktuell, denn auch die EU Kommission könnte eine förmliches Prüfverfahren aufnehmen.

I. Hintergrund

Der kommunale Betrieb von Schwimmbädern, Bibliotheken, Theatern oder ÖPNV ist regelmäßig ein Verlustgeschäft und kann nur durch Bezuschussung aufrechterhalten bzw. zu sozialverträglichen Konditionen angeboten werden.  Daher werden diese Tätigkeiten häufig in Form von eigenständigen Betrieben gewerblicher Art oder im Rahmen kommunaler Eigengesellschaften (GmbH, AG) betrieben. Hintergrund dieser Praxis ist ein steuerlicher Vorteil, den der sog. steuerliche Querverbund mit sich bringt. Unter einem steuerlichen Querverbund versteht man mehrere öffentlich-rechtliche Betriebe gewerblicher Art, die sich im steuerrechtlichen Sinne zusammenschließen. Dieser Zusammenschluss führt dazu, dass ein einheitliches Einkommen ermittelt wird, das dann als einheitliche Grundlage für die Berechnung von Steuern veranschlagt wird, was für die kommunalen Eigengesellschaften in der Regel einen steuerlichen Vorteil mit sich bringt (Verrechnung der Verluste von kommunalen Unternehmen mit steuerwirksamen Gewinnen). Dieser Vorteil wird sodann zur Finanzierung dauerdefizitärer Tätigkeiten der Daseinsvorsorge weitergegeben.

Da privaten Gesellschaften diese Gestaltungsspielräume nicht zur Verfügung stehen, bewertet der BFH den steuerlichen Querverbund als eine unzulässige staatliche Beihilfe, die den Wettbewerb mit privaten Unternehmen, die eine gleichwertige Dienstleistung anbieten, verzerrt.

II. Die Entscheidung des BFH

In dem am 13.03.2019 entschiedenen Fall vor dem BFH betrieb die Klägerin als sog. Eigengesellschaft einer öffentlich-rechtlichen Körperschaft eine Schwimmhalle, deren Betrieb defizitär war. Die Eigengesellschaft verrechnete die mit der Schwimmhalle erwirtschafteten Verluste mit den Gewinnen weiterer Unternehmensbereiche und berief sich bei der Ermittlung des von ihr zu versteuernden Einkommens auf § 8 Abs. 7 KStG.

Der BFH sah darin, wie auch schon die Vorinstanz, in Entsprechung der bisherigen Rechtsprechung eine verdeckte Gewinnausschüttung, die das Einkommen (zunächst) nicht mindere. Jedoch seien die Voraussetzungen des § 8 Abs. 7 Satz 1 Nr. 2 KStG in dem vorliegenden Fall erfüllt. Denn bei dem Betrieb der Schwimmhalle handele es sich um eine wirtschaftliche Betätigung, die aus gesundheitspolitischen Gründen ohne kostendeckendes Entgelt unterhalten werde (Dauerverlustgeschäft).

Dennoch sei der BFH nach unionsrechtlichen Grundsätzen verpflichtet zu prüfen, ob die hierdurch bewirkte Steuerbegünstigung für kommunale Unternehmen eine unzulässige staatliche Beihilfe darstelle, die gegen Art. 107 Abs. 1 AEUV verstoße, insbesondere ohne Beachtung des in Art. 108 Abs. 3 AEUV vorgeschriebenen Vorprüfungsverfahren eingeführt worden ist. Dies hätte zur Konsequenz, dass die Norm so lange dem Durchführungsverbot nach Art. 108 Abs. 3 S. 3 AEUV unterliege, bis die Kommission diese Beihilfe genehmigt.

Dabei müsse das betroffene Unternehmen auch nicht zwingend am innergemeinschaftlichen Handel teilnehmen, um das Merkmal der Beeinträchtigung des Handels zwischen den Mitgliedstaaten zu verwirklichen. Denn es reiche aus, dass potenzielle innergemeinschaftliche Mitbewerber benachteiligt werden, in ähnlicher Weise ein Schwimmbad zu betreiben, wie die betreffende kommunale Eigengesellschaft. § 8 Abs. 7 Satz 1 Nr. 2 KStG ordne insbesondere einen sektorenspezifischen und damit selektiven Vorteil (materielle Selektivität) zugunsten bestimmter Unternehmen im Bereich der Daseinsvorsorge an.

Da die Regelung des § 8 Abs. 7 S. 2 Nr. 2 KStG laut BFH letztlich keine Rechtslage fortführe, die bereits vor dem Stichtag des 01.01.1958 existierte und seitdem fortbestehe („Altbeihilfe“), handele es sich hier um eine „neue Beihilfe“ im Sinne des Art. 108 Abs. 3 AEUV, die der ex-ante Kontrolle/Genehmigung der Kommission und damit auch dem Durchführungsverbot des Art. 108 Abs. 3 S. 3 AEUV unterliege.

Mit Beschluss vom 29.01.2020 hatte der BFH dem EuGH daher die Frage vorgelegt, ob die Regelung des § 8 Abs. 7 Satz 1 Nr. 2 KStG als eine verbotene Beihilfe im Sinne von Art. 107 Abs. 1 AEUV zu werten ist. Diese Frage wird der EuGH nach Rücknahme der Revision durch die Klägerin einstweilen nicht beantworten können.

Jedoch wird berichtet, dass der BDE eine entsprechende Beschwerde (Art. 24 Abs. 2 der Durchführungsverordnung EU/2015/1589) bei der Kommission vorbereitet (EUWID 8.2020, S. 15), die auch unabhängig davon befugt ist, ein förmliches Prüfverfahren nach Art. 108 AEUV zu eröffnen. Neben dem Ausgang des Verfahrens bleibt mit Spannung zu erwarten, wie die Finanzverwaltungen zwischenzeitlich mit den Feststellungen des BFH umgehen werden.

III. Konsequenzen und Ausblick für die Kommunen

Die rechtliche Gleichstellung von Unternehmen der Privatwirtschaft und Einrichtungen des öffentlichen Rechts, die Leistungen der Daseinsvorsorge im Allgemeininteresse erbringen (z.B. Schwimmbäder, Bibliotheken, ÖPNV), ist unserer Auffassung nach zu kurz gedacht und geht dabei gerade auch am Europäischen Rechtsrahmen zu Dienstleistungen von allgemeinem wirtschaftlichen Interesse (DAWI) vorbei. Denn in der Praxis wird der (finanzielle) Vorteil des steuerlichen Querverbundes regelmäßig 1:1 an diejenigen Unternehmungen der Kommune weitergegeben, die sog. DAWI-Dienstleistungen erbringen. Die überwiegende Mehrzahl der kommunalen (Stadtwerke-)Konzerne setzt dabei die aus beihilferechtlichen Gründen geforderten Transparenzanforderungen (z.B. getrennten Buchführung, Maßnahmen zur Verhinderung einer Überkompensation, Betreuungsakte) um, so dass eine „Vorteilsgewährung“ gerechtfertigt werden kann. Anders ist die Aufrechterhaltung von Dienstleistungen im Allgemeininteresse oftmals auch gar nicht realisierbar, da Kommunen angesichts knapper Kassen ohne den steuerlichen Querverbund häufig nicht in der Lage sind, die Verluste durch den Betrieb von Einrichtungen der Daseinsvorsorge anders aufzufangen. Sie stünden dann vor der Alternative, ihre Einrichtungen entweder aufzugeben oder über kostendeckende Preise zu finanzieren, was dem universellen Zugang der Bürgerinnen und Bürger entgegenstünde. Innerhalb der kommunalen Unternehmen, die nach wie vor von § 8 Abs. 7 S. 2 Nr. 2 KStG Gebrauch machen, sollte jedenfalls sichergestellt werden, dass die jeweiligen Vorgaben im Sinne des DAWI-Rechtsrahmen (Mitteilung sowie Verordnungen) beachtet und entsprechend umgesetzt werden.

 

Gruneberg Rechtsanwälte ist eine auf das öffentliche Wirtschaftsrecht spezialisierte Kanzlei, die ausschließlich kommunale Unternehmen und Gebietskörperschaften sowie kommunale Organisationen in allen kommunalwirtschaftsrechtlichen Fragestellungen bundesweit berät und vor den Verwaltungs- und Zivilgerichten sowie Vergabesenaten vertritt.

Die Kanzlei berät kommunen, kommunale Unternehmen oder Zweckverbände bei der Identifikation und Vermeidung von beihilferechtsrelevanten Sachverhalten wie unzulässige Quersubventionierungen zwischen kommunaler und gewerblicher Abfallentsorgung (hierzu EuGH in Sachen Zweckverband Tierkörperbeseitigung).

Sie haben Fragen zu unserer Beratung für die kommunale Wirtschaft? Wir sind gerne für Sie da.

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